Odpowiedź prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - z upoważnienia prezesa Rady Ministrów -

na interpelację nr 9952

w sprawie procedury udzielenia zamówienia publicznego

   Szanowny Panie Marszałku! W odpowiedzi na interpelację Posła na Sejm RP Pana Jacka Falfusa z dnia 25 kwietnia 2005 r. w sprawie procedury o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 9 lutego 2004 r., Nr 19, poz. 177 ze zm.) pragnę przedstawić następujące stanowisko.

   Zgodnie z definicją legalną art. 2 pkt 11 ustawy przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten, wraz z normą 23 ust. 1 ustawy, który dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, wyraża zasadę powszechnej dostępności podmiotów do zamówień publicznych, bez względu na ich status, formę organizacyjno-prawną czy też narodowość. Jednymi z zasad ustawy są natomiast zasady równego traktowania oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy).

   Nie można jednak powyższych zasad traktować w sposób absolutny, tj. nakazujący zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznemu każdemu wykonawcy, również i takiemu, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W świetle przepisów ustawy wykonawcą zamówienia publicznego może być bowiem tylko i wyłącznie podmiot, który spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

   1) posiadają uprawnienia do wykonania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,

   2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia,

   3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,

   4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (okoliczności skutkujące wykluczeniem określa art. 24 ust. 1 i 2).

   Stosownie do treści art. 44 ustawy każdy wykonawca, przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, ma obowiązek złożyć oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Taki obowiązek zachodzi również w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 7), negocjacji z ogłoszeniem (art. 56 ust. 2 pkt 7), wolnej ręki (art. 68), zapytania o cenę (art. 73 w zw. z art. 44), aukcji elektronicznej (art. 75 ust. 2 pkt 10) oraz a contrario na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

   Przepisy ustawy przewidują możliwość weryfikacji treści składanych przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu za pomocą odpowiednich dokumentów określonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. (Dz. U. z 2004 r. Nr 71 Poz. 644 i 645). Tym samym zamawiający nie musi poprzestać wyłącznie na żądaniu od wykonawców samego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniach o wartości zamówienia nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartość kwoty 60 000 euro, zamawiający może, a w postępowaniach powyżej tej kwoty jest zobowiązany, domagać się od wykonawców odpowiednich dokumentów określonych w wymienionym rozporządzeniu.

   Jak wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy, zamawiający jest zobowiązany w specyfikacji istotnych warunków, zamówienia m.in. do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków polega na określeniu przez zamawiającego przejrzystych kryteriów, jakimi będzie się kierował przy podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Stawiane kryteriów podmiotowych służyć ma zamawiającemu przede wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością. Jednoznaczne określenie przez zamawiającego kryteriów podmiotowych służy również prawidłowości dokonywanych przez zamawiającego czynności związanych z ich oceną. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków prowadzić mógłby do podejmowania przez zamawiającego decyzji arbitralnych, pomijając, iż już samo pominięcie takiego opisu w SWIZ stanowiłoby naruszenie ustawy (por. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy).

   Na możliwość ustalania przez zamawiającego oceny spełniania warunków określonych art. 22 ust. 1 ustawy wskazuje również orzecznictwo sądów, które dotyczy wprawdzie już nieobowiązującej ustawy, ale poprzez zachowanie ciągłości regulacji w nowej ustawie pozostaje nadal aktualne. W jednym z wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie czytamy, iż ˝Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisko Zespołu Arbitrów i uznał, że zamawiający mógł w treści ogłoszenia o zorganizowanym przetargu nieograniczonym zamieścić informację o warunkach wymaganych od przyszłych wykonawców, co wynika z art. 30 pkt 4 ustawy o zamówieniach publicznych˝ (wyrok SO z dnia 16 grudnia 2002 r., Sygn. akt: V Ca 1375/02).

   Należy jednakże zaznaczyć, iż opis spełniania warunków czy też kryteria spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w ustawie o zamówieniach publicznych, m.in. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7, 22 ust. 2 ustawy). Inaczej mówiąc, postawione przez zamawiającego kryterium podmiotowe winno rzeczywiście świadczyć o tym, iż wszystkie podmioty je spełniające dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, natomiast w stosunku do podmiotów go niespełniających zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będą w stanie zrealizować danego zamówienia.

   Zamawiający może określić, że oceniając zdolność wykonawców do wykonania zamówienia, będzie brał pod uwagę konkretny wskaźnik ich bilansu finansowego. Niemniej sama informacja o tym, że wykonawca posiada stratę zazwyczaj jest niewystarczająca do dokonania wiarygodnej oceny jego kondycji finansowej. Tym samym wydaje się, że powyższy wymóg nie powinien stanowić samodzielnego kryterium, na podstawie którego zamawiający oceniałby zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia. Bardzo często ujemny bilans finansowy wykonawcy nie oznacza jeszcze, że nie posiada on możliwości wykonania zamówienia albo że grozi mu upadłość. Zamawiający powinien tak określić kryteria oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakim jest sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewniająca wykonanie zamówienia, aby uzyskać właściwy obraz kondycji finansowej wykonawcy. Osiągnięcie powyższego rezultatu w większości przypadków nie jest możliwe wyłącznie poprzez sprawdzenie, czy wykonawca ponosił straty. Jeżeli zamawiający decyduje się brać konkretny wskaźnik bilansu finansowego pod uwagę w ramach dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinien jednocześnie wprowadzić inne kryteria oceny aby uzyskać wiarygodny i pełny obraz kondycji finansowej wykonawcy. W takim przypadku musi jednocześnie sprecyzować w jaki sposób będzie następowała łączna ocena spełniania warunków podmiotowych na podstawie różnych kryteriów, czyli przedstawić różne kombinacje spełniania poszczególnych kryteriów decydujące o uznaniu, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej gwarantującej wykonanie zamówienia. Powyższe daje możliwość wykonawcy, który posiadał stratę, ˝nadrobienia˝ w ramach badania przez zamawiającego innych kryteriów, a co za tym idzie wykazanie jego rzeczywistej kondycji finansowej. Otrzymane wyniki tak przeprowadzonej kontroli będą dla zamawiającego wiarygodnym wyznacznikiem, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia. Jeżeli dokonana w sposób łączny ocena wykaże, ze wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, jakim jest sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewniająca wykonanie zamówienia, zamawiający wyklucza go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy.

   W praktyce ustalenie obiektywnych kryteriów podmiotowych okazuje się bardzo trudne. Nie da się ustawowo określić jednoznacznych kryteriów, które mogą mieć zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia, bowiem jest to czynnik bardzo zindywidualizowany i w bardzo dużym stopniu uzależniony od przedmiotu zamówienia i jego zakresu. Określone przez zamawiającego kryteria w jednym przetargu znajdą uzasadnienie, natomiast w innym mogą być potraktowane jako naruszenie przepisów ustawy. Trudno jest też całkowicie wykluczyć w tym przypadku rolę czynnika subiektywnego przy dokonywaniu ocen określonych kryteriów, zarówno u zamawiających, jak i wykonawców, a które może być związane np. z posiadanym przez te osoby doświadczeniem lub praktyką nabytą w trakcie udzielania zamówień.

   Podsumowując, nie znajduje uzasadnienia wprowadzenie do ustawy wyraźnego przepisu zobowiązującego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli przedłożone przez niego dokumenty wykazują stratę. Po pierwsze, należy stwierdzić, że obowiązujące przepisy dają zamawiającemu możliwość zweryfikowania wykonawców pod względem ich zdolności do wykonania zamówienia. Jak wskazane zostało powyżej, zamawiający na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy określa warunki udziału w postępowaniu oraz opisuje sposób dokonywania oceny ich spełniania co pozwala mu na samodzielne określenie kryteriów, którymi będzie kierował się przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia. Po drugie, proponowany zapis mógłby prowadzić do nieuzasadnionego wykluczania z postępowania wykonawców, którzy w rzeczywistości są zdolni do wykonania zamówienia, gdyż ujemny bilans finansowy nie zawsze odzwierciedla rzeczywistą sytuację finansową wykonawcy.

   Należy stwierdzić, że obecne rozwiązanie, dające zamawiającemu możliwość elastycznego opisywania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zależności od przedmiotu zamówienia jest jak najbardziej trafne. Wprowadzanie kazuistycznych rozwiązań w zakresie badania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu nie odpowiadałoby specyfice i różnorodności udzielanych zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego ograniczania dostępu wykonawców do zamówień publicznych.

   Łączę wyrazy szacunku

   Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

   Tomasz Czajkowski

   Warszawa, dnia 25 maja 2005 r.